3月10日，備受國內(nèi)外關(guān)注的《中華人民共和國外商投資法（草案）》（下稱草案）進入人大代表團全體會議審議階段。目前，《外商投資法》的脈絡(luò)已基本清晰，草案總共6章，41條。從3月10日的草案到3月12日的草案修改稿，再到3月14日的草案建議表決稿，草案仍有修改完善的窗口。3月15日，第十三屆全國人民代表大會第四次全體會議將對該草案進行表決。
三法合一
新舊法銜接仍待明確
自改革開放以來，我國逐步形成以“外資三法”（中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法）為主體的外商投資法律制度體系，為我國外商投資企業(yè)提供了有力的法治保障。
然而，在新的形勢下，“外資三法”已難以適應(yīng)新時代改革開放實踐的需要。
3月8日，十三屆全國人大二次會議在人民大會堂舉行第二次全體會議，受全國人大常委會委托，全國人大常委會副委員長王晨作關(guān)于外商投資法草案的說明時指出，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制和中國特色社會主義法律體系的建立和不斷完善，“外資三法”的相關(guān)規(guī)范已逐步為公司法、合伙企業(yè)法、民法總則、物權(quán)法、合同法等市場主體和市場交易方面的法律所涵蓋。同時，新形勢下全面加強對外商投資的促進和保護、進一步規(guī)范外商投資管理的要求，也大大超出了“外資三法”的調(diào)整范圍。適應(yīng)新時代改革開放的需要，推動外商投資法律制度與時俱進、完善發(fā)展，迫切需要在總結(jié)我國吸引外商投資實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定一部新的外商投資基礎(chǔ)性法律取代“外資三法”。
“以前，‘外資三法’主要是強調(diào)外商投資企業(yè)的管理，而《外商投資法》則將更多強調(diào)外商投資的保護和服務(wù)管理。”香港上市公司聯(lián)合能源集團副總經(jīng)理兼總法律顧問張偉華告訴《中國貿(mào)易報》記者，此次“三法合一”為《外商投資法》，最主要是以法律方式明確我國基本的制度，擴大對外開放、吸引外資，同時一視同仁、平等對待外商投資企業(yè)，這是國家對外開放的精神在外商投資領(lǐng)域的體現(xiàn)，也表明中國政府對外商投資的態(tài)度。
據(jù)悉，該草案最后一條規(guī)定， “外資三法”在新法施行后同時廢止。新法施行前依照三部法律設(shè)立的外商投資企業(yè)，在施行后5年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。
“該草案對現(xiàn)有已設(shè)立的外商投資企業(yè)設(shè)置了過渡期，在過渡期內(nèi)，仍可以保留原企業(yè)組織形式。但在新法實施后，所有的新設(shè)外商投資企業(yè)均按統(tǒng)一的《外商投資法》進行規(guī)范。”新融孚律師事務(wù)所高級合伙人倪建林告訴記者，目前，我國現(xiàn)有的外資法律法規(guī)體系非常龐雜，除3部主要的外商投資企業(yè)法律及其實施條例外，還有大量的涉及外商投資的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)定以及司法解釋。3部主要的外商投資企業(yè)法律進行調(diào)整后，其他與之相沖突的法規(guī)和規(guī)則也將作相應(yīng)調(diào)整，特別是在行業(yè)內(nèi)影響巨大的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，如何調(diào)整將引來極大關(guān)注，“外資關(guān)聯(lián)并購”規(guī)定何去何從還有待探討。
倪建林認為，“新法實施后，已設(shè)立的外商投資企業(yè)仍有5年過渡期可適用，現(xiàn)有的外資法律體系也有逐步調(diào)整適應(yīng)的過程。很多外資單行法規(guī)和規(guī)定仍有調(diào)整期，甚至可能仍然適用。”
草案瘦身
可變利益實體受關(guān)注
2015年1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），向社會公開征求意見。該意見稿總共11章，170條，包括總則、外國投資者和外國投資、準入管理、國家安全審查、信息報告、投資促進、投資保護、投訴協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任、附則。而正在審議中《外商投資法（草案）》分為6章，包括總則、投資促進、投資保護、投資管理、法律責(zé)任、附則，共41條，對新的外商投資法律制度作出了基本的、明確的規(guī)定。
草案名稱從“外國投資法”到“外商投資法”的微妙變化，雖更準確，從側(cè)面也顯示我國對待外資企業(yè)的開放態(tài)度。
倪建林稱，“比較而言，本草案在內(nèi)容和體例安排方面均有較大的變化。在體例安排上，草案立足于統(tǒng)一現(xiàn)有的3部外商投資企業(yè)法律，確立統(tǒng)一的外商投資法律制度框架。在內(nèi)容上，由原先征求意見稿的170條精簡至41條，整體側(cè)重于外商投資管理的便利化、投資保護及促進。”
“就該草案對‘外商投資’的定義與2015年征求意見稿中的‘外國投資’定義相比，有了較大變化�！蹦呓种赋�，草案沒有采納2015版征求意見稿中“一年期以上融資”和“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”的形式納入外商投資，并在列舉中刪除了“取得境內(nèi)或其他屬于中國資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開發(fā)的特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營的特許權(quán)”和“取得境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)利”。值得注意的是，2015版征求意見稿中擬用實際控制人概念來界定外國投資者的相關(guān)內(nèi)容被徹底移除，這使頗受爭議的“可變利益實體”（VIE）架構(gòu)中境外主體實際被中國企業(yè)或自然人控制是否仍被視為外國企業(yè)的問題仍然懸而未決。
對于如何定義外國投資，在現(xiàn)有的國際投資法律和規(guī)則中各有表述。倪建林強調(diào)，未能生效的跨太平洋伙伴協(xié)議（TPP）及隨后生效的全面進步的跨太平洋伙伴協(xié)議（CPTPP）是一份涵蓋貿(mào)易和投資規(guī)則體系的標(biāo)志性區(qū)域協(xié)定，其對“投資”的定義相當(dāng)寬泛，其中就包括企業(yè)債券和貸款、工程建設(shè)、特許權(quán)等，甚至包括知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)。北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）及剛?cè)〈鶱AFAT的新版美墨加協(xié)定（USMCA），對投資的定義也相當(dāng)寬泛，均包含有企業(yè)債券、貸款、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)。
“中國不是CPTTP的成員，我們是否應(yīng)該對標(biāo)高標(biāo)準的國際規(guī)則來確立‘外商投資’的范圍仍值得探討。當(dāng)然，在中國簽訂的雙邊投資協(xié)定中明確界定‘外商投資’的范圍亦是務(wù)實的路徑�！蹦呓址Q。
對標(biāo)國際投資準則
準入前國民待遇+負面清單
《外商投資法（草案）》在總則一章，即草案第四條中明確表述，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，并進一步規(guī)定：所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準入特別管理措施。
本次草案可謂是外商投資企業(yè)設(shè)立與變更的審批與備案程序的“終結(jié)者”。由此，中國的外商投資管理體制將全面實現(xiàn)準入前國民待遇加負面清單管理模式，并在準入后全面落實國民待遇，實行內(nèi)外資一致平等管理。
自2013年9月上海自貿(mào)區(qū)開展負面清單試點探索以來，我國逐步形成和完善了自貿(mào)試驗區(qū)的外商投資準入負面清單，并于2017年首次提出在全國范圍內(nèi)實施外商投資準入負面清單。面對日益復(fù)雜的國際環(huán)境以及國內(nèi)對外開放步伐的提速，2018年6月，我國出臺全國版的外商投資準入負面清單，限制性措施大幅減少到48條。同時，我國出臺了針對11個自貿(mào)區(qū)的負面清單，限制項目從2013年的190項減少至45項。
“《外商投資法》的出臺則體現(xiàn)了我國近年來在探索外資管理模式與擴大準入開放等方面改革的階段性成果�！蹦呓址Q。
負面清單管理制度，是國際通行的對外資進行準入管理的制度，大多數(shù)區(qū)域性貿(mào)易和投資協(xié)定及雙邊投資協(xié)定均采用負面清單形式進行外資準入管理。
而國民待遇是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）和世界貿(mào)易組織（WTO）確定的基本原則，適用于貿(mào)易領(lǐng)域，包括部分服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的開放準入。在投資領(lǐng)域，并沒有統(tǒng)一的國際投資協(xié)定（IIA）來明確國民待遇原則的適用。在現(xiàn)有的區(qū)域性貿(mào)易和投資協(xié)定中，大都采用準入后（post-establishment）的國民待遇，即外國投資者進入東道國投資設(shè)立企業(yè)后，享有與東道國企業(yè)相同的國內(nèi)法待遇。
“準入前（pre-establishment）待遇并不是一項普遍適用的義務(wù)，即投資東道國有權(quán)決定是否對尚未進入本國投資的外國投資者賦予本國企業(yè)相同的待遇。在美國與其他國家簽署的雙邊投資協(xié)定（BIT）中，含有準入前國民待遇的條款，所以其會要求簽署成員方履行準入前國民待遇的義務(wù)�！蹦呓址Q，此次草案首次明確對外資實施準入前國民待遇，是我國外資立法的一項重大突破，表明我國的外資立法是對標(biāo)最高標(biāo)準的國際投資準則。按照草案中規(guī)定，對負面清單以外的領(lǐng)域投資，實施內(nèi)外資一致的備案管理制度，將極大地便利外國投資者在中國設(shè)立和并購企業(yè)�！�
保護外資
具體落實還需細化
強化對外國投資者的保護，是區(qū)域性貿(mào)易和投資協(xié)定及雙邊投資協(xié)定近年來主要趨勢。
“加強對外商投資合法權(quán)益的保護，既有利于吸引外資，也可保障本國內(nèi)經(jīng)濟安全�！睆垈トA指出，比如，國家對外國投資者的投資不實行征收，禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和加強外國投資者的知識產(chǎn)權(quán)保護，以及保障外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤及資本收益可自由轉(zhuǎn)出等規(guī)定。一方面這是對外商投資企業(yè)的承諾，也是通過法律保障給外企吃定心丸；另一方面對國內(nèi)企業(yè)自主研發(fā)是一種激勵。
“從草案的整體安排來看，投資保護占據(jù)了相當(dāng)大的部分，凸顯在新的國際環(huán)境下，保護投資者的利益來進一步提升我國的外商投資環(huán)境是外商投資管理的重中之重�！蹦呓种赋觯热�，征收問題是投資者與國家之間發(fā)生爭議的最主要問題，如在這方面有明確的操作流程可以給予外國投資者穩(wěn)定的預(yù)期，進一步改善投資環(huán)境。
對于美國301調(diào)查的指控稱，中國使用各種工具強迫美國公司向中國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)、剝奪美國公司在與中國公司的授權(quán)談判中基于市場環(huán)境設(shè)定條款的能力、不公平地促進中國公司收購美國公司獲取尖端技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)盜竊美國技術(shù)。
倪建林指出，“我國將積極改善對外國投資者的知識產(chǎn)權(quán)保護和嚴格禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，草案的提出是落實這一行動的積極信號�！�
據(jù)了解，本次草案除從實體角度上，對外商投資保護加以規(guī)定，還從程序上進行完善，比如，外商投資企業(yè)投訴維權(quán)機制，要求政府在制定涉及外商投資的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)等。
“作為代理海外并購案件的律師，我比較關(guān)注的是本草案中的國家安全審查的內(nèi)容�！睆垈トA稱，比如，歐美國家已經(jīng)有一套比較成熟的國家安全審查機制，特別是針對先進技術(shù)、能源、基礎(chǔ)設(shè)施、國防工業(yè)等領(lǐng)域的外資并購。目前，該草案仍屬于比較原則性的宣誓，對外商投資安全審查還不是特別明確和具體，具體落實的話，還需要時間，相關(guān)的制度還需要細化，相關(guān)的政策也需要跟上。
“雖然本次公布的草案，將2015版草案中大量關(guān)于國家安全審查和反壟斷審查的內(nèi)容進行了移除�！蹦呓謩t認為，但并不表明我國對外國投資弱化國家安全審查和反壟斷審查，因為現(xiàn)有的單行法規(guī)已經(jīng)明確了國家安全審查和反壟斷審查的實體要求和程序規(guī)制。
消息來源：中國貿(mào)易報
